Categorías Sospechosas y Ajustes Razonables

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Por José Ramón González Chávez

La Corte Suprema de Estados Unidos de América y la Corte Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) denominan “Categoría Sospechosa” al criterio de interpretación y aplicación del Derecho (normas, principios y prácticas jurídicas) que tiene como fin conseguir la realización del principio fundamental de igualdad de todos ante la Ley ante cuando existan situaciones en la que esta pueda verse amenazada[1].

El origen del concepto “Categoría Sospechosa” se encuentra subsumido en la doctrina del Escrutinio Estricto, elaborado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica para determinar si una regulación afectaba o no la igualdad ante la ley[2]. El primer caso que da cuenta de esta doctrina se encuentra en el fallo “United States vs. Carolene Products Co”, en el que la recurrente postulaba contra de las regulaciones económicas impuestas en el contexto del “New Deal” y que se referían al comercio interestatal de la leche. En el fallo se señaló que:

“… no es necesario considerar ahora si la legislación que restringe los procesos políticos que ordinariamente se pueden esperar para llevar a la derogación de la legislación indeseada estará sujeta a un más elevado escrutinio judicial bajo las prohibiciones generales de la enmienda catorce que otros tipos de la mayoría de legislación”

El principio de Escrutinio Estricto se percibe con claridad en el caso “Bolling vs. Sharpe” en el que se reclamaba contra la segregación en los colegios públicos del distrito escolar de Columbia, que afectaba los derechos de los niños de color que se encontraban asegurados en la quinta enmienda de la carta fundamental. La Corte Suprema acogió la demanda, y en cuanto al tema de la segregación, declaró que:

“…clasificaciones basadas sólo en la raza deben ser escrutadas con un cuidado particular (el subrayado es mío) porque son contrarias a nuestras tradiciones y por lo tanto constitucionalmente sospechosas”.

Si bien el concepto “Categoría Sospechosa” ha sido utilizada por décadas en la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos es de aparición relativamente reciente y en muchos casos se ve confrontada a la aplicación de los principios de Control de Constitucionalidad e Interpretación Conforme, tal como lo muestra el paradigmático caso para el tema que nos ocupa denominado Atala, Riffo y niñas vs. Chile[3].

En México, la Categoría Sospechosa se entiende como todo aquel rasgo prohibido que menoscaba o amenaza la dignidad humana por medio de un trato diferenciado, que produce desventaja hacia determinados grupos estereotipados sin que exista una razón que la justifique[4].

En nuestro orden Constitucional, de manera meramente enunciativa, la vinculación del principio de igualdad con otros derechos podemos constatarla desde el inicio mismo de la redacción del primer artículo de la Carta Magna:

“Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. (…)

Lo mismo sucede en el caso de las resoluciones jurisdiccionales, en las que sistemáticamente el principio de igualdad se encuentra presente y relacionado con muy diversas situaciones de hecho y de Derecho derivadas de conductas de particulares o de autoridades y órganos del poder público del Estado, por ejemplo, cuando el legislador puede cometer un error en la determinación del supuesto abstracto (desigualdad formal) o cuando el juzgador omite este criterio al aplicar la norma al caso concreto o bien, en sentido negativo, cuando no aplica un trato diferenciado cuando lo sujetos se encuentran en condiciones de desigualdad (desigualdad sustantiva)[5].

El nuevo modelo constitucional garantista y los principios que lo sustentan, como la supremacía de los derechos fundamentales, el principio pro persona, el interés superior del menor, el control de convencionalidad, la interpretación conforme, la integración al sistema de los instrumentos jurídicos y decisiones jurisdiccionales de carácter internacional, solo por mencionar algunos. requieren de una aplicación más sistemática de este criterio para hacerlo realizable, lo más justo y lo menos dependiente posible de las apreciaciones subjetivas por parte de los distintos operadores jurídicos. Eso es a lo que podemos llamar “ajuste razonable” esto es, el control de los parámetros usados por el tomador de decisiones jurídicas para dar justicia conforme al principio jurídico universal de igualdad en el marco del nuevo modelo constitucional, cuando esta se violenta o se corre el riesgo de que sea transgredida.

Es importante mencionar que la igualdad tiene una naturaleza transversal respecto de otros derechos fundamentales; por ello, de forma directa o indirecta, siempre se encuentra vinculada a estos. Lo amplio del tema por sí solo da para hacer toda una tesis sobre la presencia del principio de igualdad solamente el ámbito constitucional.

El derecho a la igualdad también se relaciona estrechamente con una de sus garantías más importantes: la equidad. En tal sentido, como lo señalan los fallos de la corte Suprema de Argentina números 124:122; 126:280; 127:118; 151:359; 157:28; y 184:592[6]:

“… la garantía de igualdad no impide que se contemplen en forma distinta, situaciones que se consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo…”

Afirmación que es coincidente con el apotegma que postula:

“Justicia es tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”,

lo que nos lleva a ligar este principio con el de razonabilidad, sin duda igualmente determinante en la realización del nuevo modelo constitucional, pues en todo caso el legislador, o el juzgador o en general todo tomador de decisiones jurídicas debe hallar un límite a cierto tipo de argumentaciones que, sobre la base de que las personas desiguales en alguna característica, intentan, por esa sola razón, justificar diferencias de trato entre ellas[7] y cuándo una restricción a un derecho resulta compatible con la Ley Fundamental, en ambos casos por razones de muy variada índole, tales como las siguientes:

  1. Sexo: Recurso frecuentemente utilizado para argumentar desigualdad por ser de sexo o preferencia sexual diferente.
  2. Religión: se arguyen prácticas religiosas que se confrontan con normas jurídicas, por ejemplo, en el caso de los testigos de Jehová y los símbolos nacionales, el servicio militar obligatorio, la transfusión sanguínea en caso de emergencia, etc.
  3. Edad: Empleado en muchos casos para pretender justificar el ejercicio o cese de una actividad profesional o la limitación a ciertos derechos individuales o colectivos por el simple hecho de tener cierta edad.
  4. Origen étnico: Cuando por razones jurídicas, políticas, sociales y hasta culturales, a veces de carácter histórico, se hace nugatorio el ejercicio de derechos fundamentales, o se exigen otros de los cuales los demás que no pertenecen a ese grupo, no gozan.
  5. Discapacidad: Caso en el que similar al anterior se discrimina y se niega o impide el goce de derechos fundamentales por ese solo hecho.
  6. Pertenencia Gremial: Usado generalmente para rechazar, de un lado, o pretender y gozar en exclusiva de ciertas canonjías, del otro, por el hecho de pertenecer a una organización, sindicato, asociación, etc.
  7. Condición socioeconómica: se presenta generalmente en condiciones de facto o de iure pueden darse exclusiones del ejercicio de ciertos derechos o goce de otros en exclusiva, por tal causa.

Todos estos aspectos nos hacen reflexionar sobre la naturaleza tan delicada y sensible de la determinación de las Categorías Sospechosas y sobre todo, de los Ajustes Razonables que todo operador jurídico debe hacer en la comprensión, interpretación, argumentación y resolución del caso concreto cuando la igualdad está o puede estar en juego.

Es justamente en la aplicación práctica de la norma constitucional al caso concreto que se presenta con la mayor claridad la disyuntiva en cuanto al momento, forma y términos de aplicación del Ajuste Razonable para hacer efectivo el principio fundamental de igualdad, pues no siempre resulta más o menos evidente, como en el caso de los grupos vulnerables y a veces las fronteras de aplicación son muy frágiles y de tratamiento no solo jurídico, sino también político, social e incluso cultural, como en el caso de los extranjeros respecto de los nacionales, la migración, la discriminación, entre muchos otros. De ahí que se requiera de parámetros ciertos y concretos para poder hacer una interpretación y aplicación jurídica eficaz.

Así pues, si bien el concepto de Categoría Sospechosa permite avanzar formalmente en la defensa y protección del derecho fundamental a la igualdad, es necesario que esta se complemente desde el punto de vista material poniendo énfasis en que el Estado adopte medidas tendentes a remover los obstáculos que impidan de facto su pleno goce y disfrute y que los operadores jurídicos haga uso cuidadoso del Ajuste Razonable en su argumentación y la consecuente resolución del caso.

 

 

BIBLIOGRAFIA:

 

[1] Treacy, Op cit. p. 181 y ss.

[2] Íñiguez Manso, Op. Cit.

[3] Se puede consultar la resolución de la CIDH sobre este caso en la página http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

[4] Avendaño, et al., Op. Cit., pp. 46 y ss

[5] Ídem.

[6] Treacy, Op. Cit., p. 184.

[7] Treacy, Op. Cit., p. 185.

 

Consulta Indígena: Tema sensible de nuestra constitucionalidad (*)

consulta indigena

Por José Ramón González Chávez

(*) Presentada como ponencia para la VIII edición del Congreso Redipal Virtual de la Red de Investigadores Parlamentarios de América Latina (REDIPAL). Congreso de la Unión, Mexico, junio de 2019.

                         A Serafín Ortíz Ortíz, con mi afecto, reconocimiento, respeto y agradecimiento eterno por honrarme con su amistad y sus luces.

Abstract.

 La Consulta Popular, institución constitucional de participación ciudadana mediante el cual se convoca al pueblo (la comunidad política) del Estado para que decida acerca de algún aspecto de importancia, ya sea nacional, regional, estatal, municipal o local, se vio ampliado a raíz de la producción de una extensa gama de principios, normas y procedimientos constitucionales y secundarios derivados del surgimiento a la luz pública del Ejercito Zapatista de Liberación nacional en 1994 y de la integración al sistema jurídico nacional de diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra la Consulta Indígena.

En el presente trabajo se analiza el marco jurídico relacionado en específico con la Consulta Indígena, concentrándose en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los instrumentos internacionales, las Leyes Secundarias que se relacionan más estrechamente con la materia y el papel que juega el poder judicial en la resolución de conflictos y la fijación de criterios relacionados con la misma.

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Sumario

Introducción.

I. Consulta Indígena y Constitucionalidad

II. Instrumentos Internacionales

III. Legislación Secundaria

IV. Consulta Indígena y Poder Judicial

Conclusiones

 

 

INTRODUCCIÓN.

1992 será recordado como un acontecimiento simbólico en la concepción de la realidad indígena para la historia política y del Derecho; se conmemoró el 500 aniversario del “Descubrimiento de América”, “Encuentro de Dos Mundos”, “Nacimiento de la Hispanidad”, de la “Resistencia Indígena” o cualquiera otra forma con que se le denomine según la ideología de preferencia, pero sin duda marcó un hito en la visión y comprensión jurídico política de un sector demográfico absorbido durante décadas –que ya hacen siglos- por las teorías unificadoras del liberalismo nacionalista clásico.

La fecha no escapó a la “circunstancia” a la que se refirió con magistral elocuencia Ortega y Gasset (Ortega p.9) o si se quiere, al “contexto”, aludido por Dietr Nöhlen (Grotz, p.3 y ss) con gran agudeza, para señalarnos su importancia en el conocimiento, análisis y comprensión de la realidad. “Coincidía” (en política ¿hay coincidencias?) con el surgimiento de las políticas neoliberales Reagan-Tatcheristas de corte globalizador, que propiciaron el choque dialéctico entre actores y sujetos de diferentes posturas que prevalece desde entonces y se refleja en los sistemas jurídicos, políticos, sociales, culturales y mediáticos a todos los niveles: regional, nacional, subnacional, local y hasta comunitario (Neil, p.10).

Como una forma de hacer evolucionar los sistemas jurídicos y afrontar las consecuencias que han provocado estos “vientos de cambio”, el nuevo paradigma jurídico constitucional en México prevé e impone la evolución del llamado “Estado de Derecho” de corte legalista o paleo positivista, a un “Estado de derechos” de corte garantista o neoconstitucional, donde estos sean preponderantes respecto de las políticas, instituciones, programas y actividades gubernamentales, fungiendo las autoridades de los órganos del poder público del Estado — tal como su nombre lo indica — como sus garantes, a fin de convertir en actos concretos, tangibles, los principios que postulan y las normas disposiciones que establecen los distintos instrumentos jurídicos vigentes.

 

  1. CONSULTA INDÍGENA Y CONSTITUCIONALIDAD

Si bien la Consulta Popular como prerrogativa (derecho-obligación) constitucional podría considerarse como el género, la Consulta Indígena en particular resultaría ser una especie, con características, normas y principios propios y distintos al primero, que se vinculan a preceptos constitucionales específicos, entre los que sobresalen los siguientes:

Artículo 2°. Establece que:

“…la Nación Mexicana es única e indivisible…”; sin embargo, acto seguido aclara que “…”esta tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas…” definiéndolos como “aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

La redacción, carece de claridad y precisión, resulta excluyente y alejada del valor jurídico que pretende proteger, pues deja fuera de su ámbito de cobertura a grupos sociales como los afromexicanos, que constituyen la tercera minoría, solo después de los nahuas y los mayas (INEGI, p1) [1].

En ese mismo sentido, el mismo numeral reitera que:

“…el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional) y que las constituciones y leyes de las entidades federativas llevarán a cabo su reconocimiento, para lo cual deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico,

y en su apartado “A”, fracción VIII, párrafo 2°, se prevé que: …las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para su reconocimiento como entidades de interés público.

Sin alejarnos del tema que nos ocupa, vale mencionar que es necesaria la investigación jurídica comparada tanto de las constituciones y leyes secundarias estatales, como del marco regulatorio de otras naciones para definir al menos los aspectos generales de esas características, situaciones y aspiraciones a los que se refiere el texto constitucional, incluyendo desde luego los denominados grupos de población minoritarios (lo que conllevaría una redefinición del concepto “pueblo originario”), para luego estar en posibilidad de construir el marco de autonomía y de respeto a la diversidad en la unidad que el constituyente proclama, lo que resulta indispensable para definir las condiciones de una eventual consulta, de lo contrario ¿sobre qué se les consultaría a estos grupos si se desconoce por ambas partes el marco de los asuntos que les son propios y exclusivos, tanto en lo general como en lo particular?

Es en relación con este aspecto que el apartado “B” del mismo artículo 2° dispone que para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, las autoridades tienen la obligación de:

  1. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas, con el propósito de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres órdenes de gobierno con la participación de las comunidades. Las autoridades municipales determinarán equitativamente las asignaciones presupuestales que las comunidades administrarán directamente para fines específicos,

y a continuación establece que:

… La federación, las entidades federativas y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

En apego a la técnica legislativa, por su contenido estos párrafos deberían fusionarse o bien invertirse, dado que el segundo constituye el género y el primero la especie.

A estos mismos supuestos jurídicos de los dos párrafos anteriores podría resultar aplicable lo dicho en el apartado anterior en cuanto que no existe definición, ni en el ámbito constitucional ni en el de las leyes secundarias federales ni locales de los “fines específicos” mencionados de cada uno de estos grupos, tanto en lo general como en lo particular.

Prosigue el listado de obligaciones del poder público frente a los grupos indígenas más estrechamente vinculadas a la consulta:

…II. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior. Establecer un sistema de becas para los estudiantes indígenas en todos los niveles. Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas. Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nación…

La redacción de este precepto implica que la definición del objetivo mencionado se mantiene en la abstracción, pues ni las leyes vigentes en la materia abordan el tema, ni se ha consultado a las comunidades, como lo ha mostrado con plena evidencia el proceso de reforma que está volviendo a sufrir recientemente la legislación en materia educativa, mantenida casi en exclusiva a nivel mediático y del congreso federal, donde desde nuestro punto de vista se han abordado primordialmente aspectos de forma, más que de fondo respecto del marco normativo constitucional que se encontraba vigente.

Sería muy esclarecedor incluir lo relativo a la sustentabilidad dentro de la temática de mejoramiento de la escolaridad que señala este párrafo, a fin de generar cultura entre las comunidades y sus miembros en este que es uno de los tópicos de mayor relevancia dentro de los que desde luego debieran integrar la agenda de la consulta indígena[2].

IV. Mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de sus espacios para la convivencia y recreación, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento público y privado para la construcción y mejoramiento de vivienda, así como ampliar la cobertura de los servicios sociales básicos.

De nuevo el constituyente parece confundir género con especie, pues el derecho a la vivienda es un principio universal consagrado como derecho social en la Carta Magna, mientras que la convivencia y la recreación en su caso formarían parte del entorno necesario para que este derecho se ejerza en plenitud[3].

V. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participación en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria;

La aplicación efectiva de este tema requiere un tratamiento muy delicado, por el riesgo de contraposición cultural entre la visión occidental del concepto “género” (anglosajona, derivada del término gender) y la propia de cada comunidad indígena[4].

VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.

La realización material de este postulado se vislumbra aún lejana, pues es justamente en las comunidades indígenas donde se presenta el más grande rezago en materia de servicios básicos como la energía eléctrica, indispensable para la operación de los medios de comunicación que se pretende operar. Sobre el particular es importante remarcar que este tema se relaciona íntimamente con los de educación y cultura, pues el uso de herramientas tecnológicas de comunicación no puede darse solo en el sentido de meramente consumir los materiales disponibles gracias a ellas, sino también y ante todo, de construir en las comunidades capacidades y habilidades para producir y difundir los propios, e intercambiar ideas, experiencias con otros grupos y usuarios (ONU, p.1 y ss).

VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos económicos, la aplicación de estímulos para las inversiones públicas y privadas que propicien la creación de empleos, la incorporación de tecnologías para incrementar su propia capacidad productiva, así como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de abasto y comercialización…

Se detecta una redundancia de este postulado con el contenido de la fracción I, por lo que técnicamente sería conveniente fusionarlo con aquella para darle mayor solidez argumentativa y por supuesto relacionarlo con la consulta indígena.

Como se ha podido constatar, a partir de su simple repaso, en general los temas comprendidos en las fracciones de la IV a la VII son cruciales para el desarrollo regional y el propio de las comunidades indígenas, razón suficiente para considerarlos dentro de la agenda de la consulta que necesariamente debería de hacerse. Sin embargo, desafortunadamente la legislación secundaria los omite, quedando sus preceptos a nivel meramente declarativo.

El siguiente párrafo se resalta en su totalidad por ser el único dentro del texto constitucional que se refiere de forma explícita a la consulta indígena:

IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.

Sin embargo, como se puso en evidencia durante el reciente proceso de elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, no hubo una sola consulta indígena; y lo más lamentable es que aun de haber habido voluntad política para realizarla, hubiera sido poco productiva por falta de elementos jurídicos para su organización y procesamiento, dado que la normativa al respecto en la legislación secundaria es inexistente.

Artículo 6°. Pasando a otro tema de gran importancia dentro del nuevo modelo constitucional: el acceso a la información, en este numeral el constituyente dispone que se requiere de consulta para nombrar comisionados sustitutos del órgano “garante”, es decir, del Instituto Nacional de Acceso a la información (INAI). En los hechos, no se tiene conocimiento de que se hasta el momento se haya realizado alguna consulta a las comunidades indígenas para tales fines, a pesar de que conforman un sector demográfico de atención especial, sobre todo si se tiene en consideración la falta de recursos tecnológicos de conectividad, infraestructura informática y de telecomunicaciones, e incluso de servicios tan básicos como la electricidad, indispensables para que puedan ser consultados y a la vez estén en posibilidad de emitir sus opiniones, aunque sea de manera remota.

Asimismo, vale mencionar que con poco grata sorpresa, al consultar el sitio web del INAI y buscar el tema “Consulta Indígena” solo se encontraron tres referencias pero a actas de sesión de su Consejo, en las que apenas se menciona en algún párrafo de las decenas de páginas que contiene cada una, la necesidad de hacer una consulta para ciertos aspectos que son solo de forma, y aun en este caso no se pudo encontrar ningún lugar donde consultar la normativa, forma organización y procedimientos para la realización del proceso para hacer efectivo este precepto constitucional.

En el mismo tenor, si bien el Apartado “A” de este artículo, que establece el marco de principios rectores de la federación y entidades federativas para el ejercicio del derecho de acceso a la información, en plena contradicción a lo estipulado en el precepto anterior, omite lo referente a las comunidades indígenas y equiparables, las que por razones de equidad el constituyente considera de forma privilegiada.

El párrafo séptimo del mismo apartado dispone que el organismo garante se integrará por siete comisionados. Para su nombramiento, la Cámara de Senadores, previa realización de una amplia consulta a la sociedad (sic) a propuesta de los grupos parlamentarios, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, nombrará al comisionado que deba cubrir la vacante, siguiendo el proceso establecido en la ley. Continúa indicando que el nombramiento podrá ser objetado por el Presidente de la República en un plazo de diez días hábiles y si este no objetara el nombramiento dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de Comisionado la persona nombrada por el Senado de la República.

Como también puede constatarse en el sitio web del INAI, esta “amplia consulta” también ha quedado en la retórica constitucional, pues no existen indicios de que se haya realizado alguna, menos aún en el ámbito de las comunidades indígenas.

En la misma situación se encuentra el Apartado “B” de este mismo artículo en cuanto a los principios rectores de la federación y entidades federativas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones para el acceso a la información, la consulta y la participación. La fracción V, párrafo segundo establece que:

… El organismo público (Comisión Federal de Telecomunicaciones, COFETEL) contará con un Consejo Ciudadano con el objeto de asegurar su independencia y una política editorial imparcial y objetiva. Será integrado por nueve consejeros honorarios quienes serán elegidos mediante una amplia consulta pública por el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Los consejeros desempeñarán su encargo en forma escalonada, por lo que anualmente serán sustituidos los dos de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen ratificados por el Senado para un segundo periodo.

Al igual que en casos anteriores, el precepto queda en la abstracción al no especificarse nada sobre el tema, ni en la legislación secundaria a la que se hace referencia en este texto ni en la normativa que regula la operación de los organismos públicos involucrados.

Artículo 26: Artículo primordial en el tema que nos ocupa, dado que establece el Sistema de Planeación Democrática (y deliberativa) del Desarrollo Nacional con el objeto de imprimir solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación; asimismo, incorpora la consulta ciudadana a través de foros, cuya información producida será recopilada, analizada y sistematizada, que conformará el material de base para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo. Su párrafo tercero dispone que:

La ley facultará al Ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine, mediante convenios con los gobiernos de las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares, las acciones a realizar para su elaboración y ejecución. El Plan Nacional de Desarrollo considerará la continuidad y adaptaciones necesarias de la política nacional para el desarrollo industrial, con vertientes sectoriales y regionales.

Lo anterior quiere decir que la definición de normas y procedimientos para la consulta popular dentro del Sistema Nacional de Planeación Democrática –incluyendo por supuesto la consulta indígena– es una obligación constitucional para los ejecutivos federal y locales; no obstante, el dispositivo permanece pendiente de ser observado en la práctica.

Artículo 27: Su fracción VII del párrafo segundo señala que “La ley protegerá la integridad de las tierras de los grupos indígenas”. Dada su importancia, esta garantía constitucional debería ser integrada a la agenda de los temas fundamentales de la consulta a estas comunidades, más aún cuando se tiene prevista por la administración en curso la ejecución de proyectos que inciden en ellas.

Art. 35. Este numeral postula los derechos y obligaciones de los ciudadanos, quienes en su conjunto forman la comunidad política o pueblo del Estado, elemento imprescindible del andamiaje constitucional. Entre ellos, se determina que son derechos de los ciudadanos:

VIII: Votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional, las que se sujetarán a lo siguiente:

Párrafo 3°: No podrán ser objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución; los principios consagrados en el artículo 40 de la misma (forma de Estado y gobierno); la materia electoral; los ingresos y gastos del Estado; la seguridad nacional y la organización, funcionamiento y disciplina de la Fuerza Armada permanente.

A continuación, dispone una parte esencial del procedimiento de consulta al estipular que:

“…La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá, previo a la convocatoria que realice el Congreso de la Unión, sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta”;…

De lo anterior se infiere la responsabilidad de los tres órganos del poder público del Estado en la determinación de la temática de la consulta para efectos de su constitucionalidad, lo cual en los hechos no se ha llevado a cabo hasta el momento, habiéndose realizado incluso algunas en clara inobservancia a este precepto.

El constituyente continúa con la descripción del procedimiento de consulta, estableciendo una prevención de suma relevancia para su realización material:

Párrafo 5°. …se realizará el mismo día de la jornada electoral federal…, supuesto jurídico político y hasta de economía procesal que tampoco se ha tenido en cuenta.

Artículo 36. Este apartado establece entre las obligaciones a cargo de los ciudadanos: …Fracción III: Votar en las elecciones y en las consultas populares, en los términos que señale la ley…, lo que más que obligación constituye una prerrogativa, es decir, a la vez un derecho y un compromiso frente a la comunidad política, tal como lo indicaba la redacción anterior del artículo.

Artículo 73. prevé dentro de las facultades del Congreso: fracción XXIX-Q. …legislar sobre iniciativa ciudadana y consultas populares…, la cual en lo que se refiere a consulta indígena también sigue pendiente de realización material como lo pone en evidencia la poca por no decir nula regulación sobre el particular.

Artículo 102. En relación con la integración del sistema nacional de derechos humanos, el constituyente determina que:

Apartado B: El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos.

…Para instrumentar dicho Sistema, el párrafo 8° estipula que:

La elección del titular de la presidencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), así como de los integrantes del Consejo Consultivo, y de titulares de los organismos de protección de los derechos humanos de las entidades federativas, se ajustarán a un procedimiento de consulta pública, que deberá ser transparente, en los términos y condiciones que determine la ley.

Al respecto, se visitó el sitio web de la CNDH[5] y se encontró apenas una referencia cercana a nuestro tema: la acción de inconstitucionalidad 2018/81 del 24 de septiembre de 2018, contra el decreto 778 que modifica la ley 701 de reconocimiento, derechos y cultura de los pueblos y comunidades indígenas y el decreto que publica la ley 777 de Seguridad Pública, ambas del estado de Guerrero, violatorios de distintos preceptos constitucionales e instrumentos jurídicos de carácter internacional, que precisamente confirma lo expuesto hasta el momento en el presente trabajo, pues el motivo de la acción es la falta de consulta previa a dichos pueblos y comunidades en cuanto al contenido de ambas[6].

Por último, es de mencionar que, dentro de las consideraciones insertas en los transitorios existen algunas que datan del 12 de noviembre de 2002 y se mantienen en el texto vigente sobre reformas en materia educativa:

Artículo Segundo. La autoridad educativa federal deberá, a la entrada en vigor del presente Decreto, instalar comisiones técnicas y de consulta con las demás autoridades educativas del país que resulten pertinentes, para iniciar un proceso tendiente a la unificación estructural, curricular y laboral de los tres niveles constitucionales obligatorios, en un solo nivel de educación básica integrada.

Artículo Tercero. La autoridad educativa federal deberá, a la entrada en vigor del presente Decreto, instalar comisiones técnicas y de consulta con las demás autoridades educativas del país que resulten pertinentes, para iniciar un proceso tendiente a la revisión de los planes, programas y materiales de estudio, para establecer, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, los nuevos programas de estudio de la educación preescolar obligatoria para todo el país, así como preparar al personal docente y directivo de este nivel, de acuerdo a la nueva realidad educativa que surge de este Decreto…

Al respecto, cabe mencionar que pese a que desde el legislativo se hicieron observaciones de importancia para considerar el tema de la consulta a las comunidades indígenas –aunque desafortunadamente solo en materia de educación bilingüe– la actual “reforma a la reforma educativa”, la mantiene a nivel meramente discursivo omitiendo los métodos y procedimientos para ampliarla a otros aspectos aparte del meramente bilingüe y establecer líneas, normas, métodos y procedimientos para convertirla en actos concretos[7].

 

  1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El más importante en cuanto se refiere al presente trabajo es la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los pueblos indígenas[8], que postula principios, valores fundamentales para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas y equiparables, cuya esencia debe de orientar tanto las normas, políticas, programas y acciones de los órganos del poder público, como la cultura y la vida social. Entre ellos hay algunos que por los límites del presente texto simplemente enunciaremos a continuación y cuyo análisis individual y de conjunto en adición a otros instrumentos internacionales vinculados, como por ejemplo el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes quedará pendiente para una ocasión posterior por exceder los alcances del presente trabajo; sin embargo, incluimos a continuación algunos de sus numerales que destacan por relacionarse con el tema tratado:

Art. 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Art. 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Art. 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Art. 24. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

Art. 26.

  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
  2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
  3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate…

Art. 29.1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación alguna…

Art. 30.

  1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.
  2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares…

Artículo 32.

  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
  2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
  3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

Artículo 38. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.

Artículo 40. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos…

NOTAS:

1) La consulta debería hacerse antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos, en particular cuando se desarrollen de manera particular proyectos productivos relacionados con la “utilización y explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

2) Es este sentido es preciso que los estados miembros creen un marco normativo para llevar a cabo las consultas en los pueblos indígenas tal como ya lo hacen regímenes constitucionales como el de Bolivia y Perú.

 

III. LEGISLACIÓN SECUNDARIA

 Dentro de la presente investigación se llevó a cabo el análisis a la legislación que se denomina Secundaria relacionada con los preceptos constitucionales e internacionales en materia de consulta indígena que se han señalado con anterioridad.

En el mismo tenor ya señalado, el tratamiento individual de estos ordenamientos rebasa los alcances de este trabajo, aunque en el cuadro siguiente se enlistan y e hacen comentarios sobre el contenido relacionado con el tema en estudio para un análisis posterior de mayor amplitud y profundidad:

 

Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos[9] No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.
Ley de Nacionalidad[10] No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.
Ley Federal de Consulta Popular[11] No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.
Ley para el diálogo, la conciliación y la paz en Chiapas 1995[12] No ha sido modificada en 25 años. No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.

 

Ley Federal de Responsabilidad ambiental[13] No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.

 

Ley General para la Igualdad entre hombres y mujeres[14] No se encontraron referencias específicas a la consulta indígena.

 

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión[15] Entre las atribuciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) se encontraron algunos dispositivos relacionados con el tema:

Artículo. 1.

XL. Formular, de considerarlo necesario para el ejercicio de sus funciones, consultas públicas no vinculatorias (sic), en las materias de su competencia;

Artículo 51. Para la emisión y modificación de reglas, lineamientos o disposiciones administrativas de carácter general, así como en cualquier caso que determine el Pleno, el Instituto (IFETEL) deberá realizar consultas públicas bajo los principios de transparencia y participación ciudadana, en los términos que determine el Pleno (del Consejo), salvo que la publicidad pudiera comprometer los efectos que se pretende resolver o prevenir en una situación de emergencia…

Párrafo 3°. El Instituto contará con un espacio dentro de su portal de Internet destinado específicamente a publicar y mantener actualizados los procesos de consultas públicas y un calendario con las consultas a realizar, conforme a los plazos y características generales que para éstos determinen los lineamientos que apruebe el Pleno. Las respuestas o propuestas que se hagan al Instituto no tendrán carácter vinculante (insiste), sin perjuicio de que el Instituto pondere las mismas en un documento que refleje los resultados de dicha consulta.

Art. 67.

Párrafo 3°: Las concesiones para uso social indígena, se podrán otorgar a los pueblos y comunidades indígenas del país de conformidad con los lineamientos que emita el Instituto y tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas (deja afuera temas muy importantes insertos en la Constitución como por ejemplo el desarrollo).

Ley Federal para prevenir y eliminar la discriminación[16] Artículo 15 Bis. Cada uno de los poderes públicos federales y aquellas instituciones que estén bajo su regulación o competencia, están obligados a realizar las medidas de nivelación, las medidas de inclusión y las acciones afirmativas necesarias para garantizar a toda persona la igualdad real de oportunidades y el derecho a la no discriminación.

Artículo 20. Atribuciones del Consejo (Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, CONAPRED)

LI. Emitir opiniones sobre las consultas que, relacionadas con el derecho a la no discriminación, se le formulen;

Artículo 23. La Junta de Gobierno (de la CONAPRED) estará integrada por la persona que ocupe la Presidencia del Consejo, siete representantes del Poder Ejecutivo Federal y siete de la Asamblea Consultiva del Consejo (en esta Junta no hay representación de organizaciones ni de instituciones indígenas).

La representación del Poder Ejecutivo Federal se conformará con las siguientes dependencias y entidades: … (omite organismos relacionados con los pueblos y comunidades indígenas y equiparables, por ejemplo, al Instituto Nacional Indigenista, solo por mencionar uno)

Artículo 31.- La Asamblea Consultiva (del Consejo) es un órgano de opinión y asesoría de las acciones, políticas públicas, programas y proyectos que desarrolle el Consejo en Materia de Prevención y Eliminación de la Discriminación (en esta Asamblea no hay representación de organizaciones ni instituciones indígenas).

Ley de Desarrollo Rural Sustentable[17] Artículo 14. En el marco del Plan Nacional de Desarrollo y de los programas sectoriales de las dependencias y entidades que la integren, la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo Rural Sustentable propondrá al Ejecutivo Federal, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 7, 9 y 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 19 y 26 de la Ley de Planeación, el Programa Especial Concurrente para el Desarrollo Rural Sustentable que comprenderá las políticas públicas orientadas a la generación y diversificación de empleo y a garantizar a la población campesina el bienestar y su participación e incorporación al desarrollo nacional, dando prioridad a las zonas de alta y muy alta marginación y a las poblaciones económica y socialmente débiles.

Artículo 15. El Programa Especial Concurrente al que se refiere el artículo anterior, fomentará acciones en las siguientes materias: …

…XII. Impulso a la cultura y al desarrollo de las formas específicas de organización social y capacidad productiva de los pueblos indígenas, particularmente para su integración al desarrollo rural sustentable de la Nación…

Artículo 31. Los Distritos de Desarrollo Rural coadyuvarán a la realización, entre otras, de las siguientes acciones: …

IX. Proponer al Consejo Estatal, como resultado de las consultas respectivas, los programas que éste deba conocer en su seno y se consideren necesarios para el fomento de las actividades productivas y el desarrollo rural sustentable;

X. Realizar las consultas y acciones de concertación y consenso con los productores y sus organizaciones, para el cumplimiento de sus fines; …

Artículo 52. Serán materia de asistencia técnica y capacitación: …

IV. La preservación y recuperación de las prácticas y los conocimientos tradicionales vinculados al aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, su difusión, el intercambio de experiencias, la capacitación de campesino a campesino, y entre los propios productores y agentes de la sociedad rural, y las formas directas de aprovechar el conocimiento, respetando usos y costumbres, tradición y tecnologías en el caso de las comunidades indígenas (omite mencionar lo respectivo a la capacitación en el ejercicio de esos derechos y prerrogativas en la materia, tal como lo postula el instrumento internacional comentado).

Artículo 56. Se apoyará a los productores y organizaciones económicas para incorporar cambios tecnológicos y de procesos tendientes a: …

V. Buscar la transformación tecnológica y la adaptación de tecnologías y procesos acordes a la cultura y los recursos naturales de los pueblos indígenas y las comunidades rurales;

Artículo 154. Los programas del Gobierno Federal, impulsarán una adecuada integración de los factores del bienestar social como son la salud, la seguridad social, la educación, la alimentación, la vivienda, la equidad de género, la atención a los jóvenes, personas de la tercera edad, grupos vulnerables, jornaleros agrícolas y migrantes, los derechos de los pueblos indígenas, la cultura y la recreación; mismos que deberán aplicarse con criterios de equidad.

Artículo 157. El Instituto Mexicano del Seguro Social formulará programas permanentes de incorporación de indígenas trabajadores agrícolas, productores temporaleros (sic) de zonas de alta marginalidad y todas aquellas familias campesinas cuya condición económica se ubique en pobreza extrema, a los cuales la Ley del Seguro Social reconoce como derechohabientes de sus servicios dentro del régimen de solidaridad social.

Artículo 175. Los ejidatarios, comuneros, pueblos indígenas, propietarios o poseedores de los predios y demás población que detente o habite las áreas naturales protegidas en cualesquiera de sus categorías, tendrán prioridad para obtener los permisos, autorizaciones y concesiones para desarrollar obras o actividades económicas en los términos de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, de la Ley General de Vida Silvestre, de las normas oficiales mexicanas y demás ordenamientos aplicables.

Artículo 176. Los núcleos agrarios, los pueblos indígenas y los propietarios podrán realizar las acciones que se admitan en los términos de la presente Ley, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, Ley General de Vida Silvestre y de toda la normatividad aplicable sobre el uso, extracción, aprovechamiento y apropiación de la biodiversidad y los recursos genéticos.

La Comisión Intersecretarial, con la participación del Consejo Mexicano, establecerá las medidas necesarias para garantizar la integridad del patrimonio de biodiversidad nacional, incluidos los organismos generados en condiciones naturales y bajo cultivo por los productores, así como la defensa de los derechos de propiedad intelectual de las comunidades indígenas y campesinos.

Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables[18]

 

Art. 43 (últimos 3 párrafos).

…En igualdad de circunstancias, tendrán preferencia las solicitudes de las comunidades indígenas. Cuando la concesión o permiso pueda afectar el hábitat de alguna comunidad indígena la autoridad deberá recabar el parecer de los representantes de dicha comunidad.

Con el fin de apoyar las actividades productivas de las comunidades indígenas, la Secretaría promoverá programas que favorezcan su desarrollo sustentable. Asimismo, les dotará de estímulos, recursos y tecnologías para que incrementen sus capacidades productivas.

La Secretaría establecerá los procedimientos y mecanismos necesarios, para que los títulos o documentos en los que consten las concesiones y permisos, sean traducidos a las lenguas de los concesionarios o permisionarios pertenecientes a los pueblos indígenas, o bien, para asegurar que les sea interpretado su contenido…

Ley Federal de Zonas Económicas Especiales[19]

 

Artículo 18. Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en las Zonas y su Área de Influencia, la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, la Secretaría de Gobernación y la Secretaría, en forma coordinada, realizarán los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, con la participación que corresponda a las entidades federativas y municipios involucrados.
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información[20]

 

Artículo. 13. (último párrafo): Los sujetos obligados buscarán, en todo momento, que la información generada tenga un lenguaje sencillo para cualquier persona y se procurará, en la medida de lo posible, su accesibilidad y traducción a lenguas indígenas.

Artículo. 42: (Atribuciones de los organismos garantes) …

XIII. Coordinarse con las autoridades competentes para que, en los procedimientos de acceso a la información, así como en los medios de impugnación, se contemple contar con la información necesaria en lenguas indígenas y Formatos Accesibles, para que sean sustanciados y atendidos en la misma lengua y, en su caso, se promuevan los Ajustes Razonables necesarios si se tratara de personas con discapacidad;…

 

De lo anterior se infiere que la legislación secundaria incidente en el tema de la consulta indígena es en algunos casos inexistente; en otros, paternalista, al hacer meramente concesiones sin propiciar la participación de los pueblos y comunidades originarios y equiparables en las decisiones que les afectan ya sea directa o indirectamente; y en otros más meramente declarativos, al omitir la forma en hacer efectivas las disposiciones enunciadas.

 

  1. CONSULTA INDÍGENA Y PODER JUDICIAL

Como se ha mencionado al inicio del presente trabajo, el sistema constitucional vigente asume un nuevo paradigma con el que se pretende evolucionar del sistema legalista de corte paleo positivista autoritativo, a uno garantista de corte neo constitucional valorativo, misión en la que el poder judicial juega un papel fundamental, en aspectos tan relevantes como la ponderación en el equilibrio entre hechos y Derecho, o la argumentación como medio para resolver casos bajo parámetros racionales y objetivos, con los que se haga efectivo ese antiguo y aún vigente precepto de Ulpiano, sustento del principio máximo y fin último de la Justicia: dar a cada quien lo que corresponde, más aun tratándose de un tema en el que la legislación y otros instrumentos jurídicos como los tratados internacionales –tal como se ha podido constatar- es en su mayoría meramente declarativa, y en ciertos casos patrimonialista y ambigua.

Tan importante resulta la tarea jurisdiccional en el nuevo sistema, que Norberto Bobbio ha llegado a declarar el Siglo XXI como “el siglo del Poder Judicial” (Giraldo, p. 1 y ss) y que por lo mismo se requiere un nuevo perfil de juez, dotado de un blindaje de conocimientos en derechos fundamentales, organización y funcionamiento del poder público, en el contexto jurídico y jurisdiccional internacional y en las distintas materias relacionadas con su especialidad.

Sin duda, el juez debe dejar de ser meramente la “boca de la ley” para convertirse en un agente activo, de acompañamiento social, comprometido con la LEX o el sentido profundo de Justicia, y para lograrlo debe de enfrentar y ganar la lucha contra las malas prácticas y los vicios arraigados.

La eficacia procesal y de todo el sistema jurídico en su conjunto, depende de estos factores y más aún en temas como el ambiente y la administración del territorio, que padecen de una gran fragilidad procesal, factor tan necesario para garantizar efectivamente los derechos ambientales y propiciar un desarrollo social realmente sustentable, no solo en términos ecológicos, sino también económicos, políticos, sociales y culturales.

El juez del nuevo siglo debe ejercer el denominado “poder-deber de tutela” de la constitucionalidad, previsto también en el nuevo sistema. En tal sentido, debe valorar los intereses de las partes, cuidando siempre la observancia de principios fundamentales, nuevos y renovados, tales como el pro persona, el debido proceso, el interés superior del menor, el control de constitucionalidad y el de convencionalidad, la interpretación conforme, procurando siempre el justo equilibrio de los distintos intereses en juego que deben ser armonizados, como los comunitarios, los nacionales, los derivados de los compromisos internacionales adquiridos vía tratados y convenios y en su caso, aplicando de forma correcta medidas cautelares correspondientes.

De ahí que resulte imperioso ampliar las perspectivas de acción del juez: fortalecer los mecanismos probatorios para prevenir y solucionar los hechos eventualmente dañosos de las comunidades afectadas, no solo en general sino en particular; hacer que las sentencias se vuelvan realmente ejecutables; crear cuerpos periciales adecuados, capacitar en estos temas al personal judicial (administrativo, de investigación) a su cargo; contar con medios adecuados para realizar inspecciones judiciales, superando las barreras de facto además de las culturales.

En ese mismo orden de ideas, en lo tocante a consulta indígena amerita remarcar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha reiterado en diversas sentencias la necesidad de respetar el derecho fundamental de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados, de buena fe y a través de sus representantes con la finalidad de llegar a un acuerdo cada vez que se prevean medidas legislativas que sean susceptibles de afectarles directamente[21], aunque desafortunadamente el impacto real de estas declaraciones aun siga siendo relativo.

 

CONCLUSIONES

 La Consulta indígena, especie distinta de su género: la consulta popular, es un tema sensible de nuestra constitucionalidad por diversos factores. De manera enunciativa han resaltado algunos puestos a la vista en el presente trabajo:

  • Es producto de la realidad social que se hizo visible a partir del surgimiento del movimiento social zapatista en 1994, sumándose dentro del paquete de reformas a la Constitución de la República y las leyes Secundarias, y actualizada posteriormente al asumir el Estado Mexicano la integración al sistema jurídico nacional de preceptos contenidos en diversos instrumentos internacionales, entre los que sobresale la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los pueblos indígenas, del 13 de septiembre de 2007.
  • Va más allá del tema meramente indigenista; es parte instrumental de un derecho que sustenta todo el andamiaje constitucional como lo es el artículo 39 de la Carta Magna en cuanto a la potestad del pueblo del Estado (la comunidad política) en el que reside la Soberanía Nacional, de decidir sobre la forma de su gobierno, además de conformar una prerrogativa (derecho-obligación) en la toma de decisiones relacionadas con la gobernanza y el desarrollo a todas las escalas en su sentido amplio, y por lo mismo se amplía como se ha podido ver a lo largo de este trabajo a otros ámbitos importantes del quehacer gubernamental.
  • A pesar de tener un sólido sustento constitucional, en los hechos ha sido menospreciada y en muchos casos omitida al momento de la producción legislativa que la instrumente y de la toma de decisiones en la realización de políticas, planes, programas y acciones de del ejecutivo, situación que continúa hasta el momento. De ello ha dejado y sigue dejando constancia el poder judicial en sus resoluciones, en específico, las de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aunque vale decir que su intervención ha quedado en gran parte de los casos a nivel meramente declarativo. El tema sin duda, da para investigaciones posteriores de mayor amplitud y profundidad.

 

Como en muchos otros casos de inaplicación de lo proclamado y dispuesto en la Constitución de la República, la voluntad política, el liderazgo, la determinación de procesos claros y precisos, los medios sancionatorios por incumplimiento, entre los aspectos más relevantes, son aspectos clave para que la Consulta Indígena se convierta en actos concretos, en una forma de ver y vivir la gobernanza en un verdadero Estado Constitucional Democrático. La coyuntura nos da la oportunidad para hacerlo. Nos afecta a todos; nos incumbe a todos; nos conviene a todos.

 

BIBLIOGRAFIA

[1] INEGI, Encuesta inter censal 2015, Red Nacional de Metadatos, http://www3.inegi.org.mx/rnm/index.php/catalog/214/datafile/F18/V1243; y específicamente: Comisión Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED), ficha temática “Pueblos y Comunidades Afromexicanos”, https://www.conapred.org.mx/userfiles/files/FichaTematicaAfrodescendientes%20(1).pdf e intervención de la Senadora Susana Harp Iturribarría en el pleno del Senado el 18 de octubre de 2018, http://www.senado.gob.mx/64/intervenciones/1149/15446.

[2] Vid “La Cultura, detonante en el desarrollo sostenible de las comunidades”, Secretaria de Cultura, México, 18 de mayo de 2017, en https://www.gob.mx/cultura/prensa/la-cultura-detonante-del-desarrollo-sostenible-de-las-comunidades.

[3] Al respecto, vale la pena analizar en su contexto “Vivienda liderada por la comunidad”, World Habitat, en https://www.world-habitat.org/es/nuestros-programas/vivienda-liderada-por-la-comunidad/, consultada el 15 de mayo de 2019.

[4] Sobre el tema ver: Tibán Guala, Lourdes “Género y sustentabilidad: nuevos conceptos para el movimiento indígena”, Polis [En línea], 9 |2004, publicado el 22 octubre 2012, consultado el 14 de mayo de 2019. URL: http://journals.openedition.org/polis/7284

[5] http://www.cndh.org.mx/search/node/consulta%20ind%C3%ADgena

[6] http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2018_81.pdf

[7] Al respecto, ver Mendoza Zuany Rosa Guadalupe, “Educación Intercultural Bilingüe en la Reforma Educativa: marginalidad y desplazamientos”, en Martínez Bordón, Arcelia y Navarro Arredondo, Alejandro (Coordinadores), “La Reforma Educativa a Revisión: apuntes y reflexiones para la elaboración de una agenda educativa 2018 – 2024”, Senado de la República, Instituto Belisario Domínguez, p. 123 y ss, consultado en

[8] https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf

[9] http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/normatividad/Ley_CNDH.pdf

[10] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/53.pdf

[11] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFCPo.pdf

[12] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/177.pdf

[13] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFRA.pdf

[14] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGIMH_140618.pdf

[15] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFTR_020419.pdf

[16] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/262_210618.pdf

[17] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/235_120419.pdf

[18] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGPAS_240418.pdf

[19] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFZEE.pdf

[20] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGTAIP.pdf

[21] Al respecto, se sugiere revisar las sentencias del pleno sobre la controversia constitucional 32/2012 del 29 de mayo de 2014; y sobre las acciones de inconstitucionalidad 83/2015 19 de octubre del 2015; 31/2014 del 12 de marzo de 2016; 84/2016 del 28 de julio del 2018; y 121/2017 del 28 de junio de 2018.

 

Los nuevos Rostros de la Esclavitud

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Los Nuevos Rostros de la Esclavitud: Negación de la Libertad de los Seres Humanos

Por José Ramón González Chávez *

* Publicado en el Diario “La Crisis” en 2004

 

ABSTRACT:

El tema de la Libertad constituye uno de los tópicos medulares de la Filosofía y del Derecho del mundo occidental en nuestros días; junto con la igualdad y la convivencia armónica, integra el triángulo axiológico sobre el que se sustentan nuestros principios como sociedad democrática. Sin embargo, su concepción en nuestro tiempo está lejos de ser fácilmente accesible. Por ello, ahondaré hilando algunas ideas y propuestas de carácter general, aunque siguiendo a Michel Foucault (Las Palabras y las Cosas…) lo haré en sentido contrario, es decir, desde la óptica de su antítesis: la Esclavitud y sus nuevas formas de expresión.

 Esto tiene una razón fundamental: La Libertad como valor absoluto permanece preponderantemente en el terreno de las ideas, del deber ser, de los buenos propósitos; pero precisamente como tal, constituye una Luz al fondo del camino hacia la cual debemos dirigir nuestros pasos como seres humanos y como sociedad. Pero en lo que concierne a la Esclavitud, contrariamente a lo que pudiera pensarse, por desgracias es un hecho actual, tangible, real y objetivo, que muerde nuestro corazón, todos los días, a todas horas, en todo lugar. Por eso, reflexionar y actuar para combatir la Esclavitud es una forma de realizar la Libertad, de garantizar su pleno ejercicio.

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Introducción:

La Libertad es un valor de naturaleza sensible, reconocido como parte de la esencia del ser humano y fundamento de la convivencia social. Todos intuimos su importancia en nuestro bagaje axiológico aunque paradójicamente aún no logremos saber a ciencia cierta qué es.

Hay varios ámbitos desde donde se ha intentado diseñar un concepto de libertad: en el plano Religioso, se cuestiona si el hombre (por supuesto que me refiero al género humano) puede actuar con autonomía ante un ser supremo, si la conducta de aquel no está condicionada por Dios[1]; en el terreno Psicológico, materialmente plantea la imposibilidad de hacer lo que se quiere además de que el ser humano ordinario no sabe lo que quiere o bien, cree una cosa y hace otra, de lo cual se infiere que la conducta verdaderamente libre, ese grado de conciencia suprema, es escasa o acaso inexistente en los seres humanos[2]; desde la óptica de lo Político, la crisis de la libertad como concepto y como valor se manifiesta en todas partes[3].

En este orden de ideas, la perspectiva jurídica constitucional resulta de gran utilidad para comprender el significado del concepto Libertad y clasificar sus formas de expresión, ya que esta disciplina tiene precisamente como leitmotif garantizar el ejercicio de la libertad y al mismo tiempo limitarlo en razón de los derechos de los demás; de tal de tal forma, se asimila por el Derecho constitucional como libertad pública, consagrándola como un derecho fundamental primordial, procurado y garantizado mediante el ejercicio del poder público[4].

Sin embargo, las libertades públicas tienen gran cantidad de limitantes lícitas e ilícitas entre las que se encuentran las nuevas formas de esclavitud, aberraciones sociales sobre las que por lo general ningún país se prepara, independientemente de su nivel de desarrollo. Me parece que una misión que podría asumir la sociedad civil en la actualidad, es la de –parafraseando a Dworkin[5]– realizar esfuerzos en serio para difundir a nivel mundial este grave problema, sumando voluntades, conciencias y acciones para combatirla y prevenirla.

 

Las Nuevas formas de esclavitud:

Desde el surgimiento del Estado Moderno, la esclavitud, contrapuesta a todas luces al principio de libertad postulado por el liberalismo, ha sido un asunto de interés mayor y a escala mundial. Sin embargo, a pesar de su condena histórica y universal, en sus nuevas formas de expresión la esclavitud persiste en nuestros días a nivel global, incluso en países con alto nivel de desarrollo, no solo en los del “tercer mundo”, considerándosele como un fenómeno de crimen organizado similar al narcotráfico, esto es, un asunto donde los países pobres son los productores y los poderosos los mayores consumidores.

En el nuevo paradigma del Estado Constitucional, la multifacética palabra Esclavitud, abarca en la actualidad gran cantidad de violaciones a los derechos humanos. Además de la tradicional trata de personas, se manifiesta en abusos como la esclavitud doméstica de migrantes (nacionales o extranjeros); la servidumbre por deudas; la venta de niños; la prostitución infantil; la utilización de niños en la pornografía; la explotación del trabajo infantil; la utilización de niños en conflictos armados, el tráfico de sangre y órganos humanos, entre otros[6].

En Europa, por ejemplo, en países como España, Alemania Francia e Italia, se presentan los mayores problemas de tráfico ilegal de personas de todo el continente, siendo las víctimas principalmente provenientes de Colombia, Brasil, Venezuela y Ecuador, Hungría, República Checa, Ucrania y países del norte de África. Una de las principales causas que le dan origen es la precaria situación económica y la ignorancia en las que viven hombres y mujeres que son en su gran mayoría trabajadores migrantes, sin papeles y con edades comprendidas entre los 18 y los 40 años. Muchos de ellos llegan a Europa dejando una importante deuda en sus países de origen para pagar sus gastos de viaje, con la esperanza de encontrar trabajo o engañados por las redes de traficantes con falsas promesas sobre la posibilidad de encontrar un empleo. La mayor parte de las víctimas de este tipo de esclavitud no pueden defenderse, provienen de los grupos socioeconómicos más vulnerables en sus países de origen; no hablan el idioma local; no conocen sus derechos; viven en aislamiento del mundo exterior y no saben a quién pedir ayuda; temen a las represalias de sus traficantes; no sienten que la policía pueda protegerles y en muchos casos no denuncian por miedo a ser deportadas y deportados. En casi todos los casos, han sido sometidas y sometidos a malos tratos, verbales o físicos y/o abusos sexuales[7].

En lo tocante a las redes de prostitución, en gran cantidad de países se dan muchos casos de violencia física y moral y violaciones para forzar a las mujeres y a menores a ejercer el comercio sexual. Muchos aguantan el trabajo excesivo y condiciones de vida deplorables con la esperanza de conseguir algún día ingresos suficientes y ser capaces de enviar algún dinero a sus familias. La promesa de una posible regularización migratoria mantiene a las mujeres en esa situación de dependencia y sumisión forzada. Además, el confinamiento, la mala calidad de vida y de condiciones laborales, la violencia física, el abuso sexual, la falta de contacto con el mundo exterior y con su país de origen, producen en la víctima serios traumas psicológicos. Esta situación se presenta de manera muy evidente en los Estados Unidos de América, respecto de personas provenientes en su mayor parte de Centroamérica y México.

Como obviamente las prácticas contemporáneas de esclavitud son clandestinas, no es posible tener información 100% objetiva y confiable sobre su magnitud, por lo que se hace complejo descubrirla y sancionarla; menos aún suprimirla. No obstante, existen evidencias suficientes de que las nuevas formas de esclavitud tienen una marcada presencia y se hallan muy difundidas en prácticamente todo el mundo occidental. Basta con señalar que de acuerdo con cifras de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se estima que en la actualidad se explota en diversas modalidades el trabajo de 100 millones de niños (1.6% de la población mundial)[8].

Gracias a gran cantidad de pruebas y estudios presentados ante los órganos de derechos humanos de Naciones Unidas y otros organismos internacionales, se han generado importantes datos oficiales, de los que se deduce que no existe una distinción neta entre las causas que originan las diversas formas de esclavitud contemporánea, aunque si existe consenso en que su caldo de cultivo es una mezcla de pobreza material, moral e intelectual, de parte tanto de victimas como de victimarios[9].

 

Datos sobre las formas más comunes de esclavitud en la actualidad:

1. El Apartheid y las nuevas formas de colonialismo. El apartheid no es sólo un problema de discriminación racial susceptible de resolverse con medidas de educación y de reforma política. En realidad, el apartheid (expreso o tácito) ha desposeído a la población negra del continente africano, a la que se le ha impuesto un sistema colonial. Recurriendo a medidas coercitivas –que tal vez pudieran ser legales en el estricto sentido de la palabra, pero ilegítimas en términos de derecho natural- se explota el trabajo de las poblaciones nativas en beneficio de los inversionistas blancos. Al suprimir los derechos humanos de poblaciones enteras, el Apartheid y otras formas de colonialismo, expuestas o veladas, tienen por consecuencia la esclavitud colectiva o de grupo. Uno de sus aspectos más perniciosos es que no se ofrece a las poblaciones sometidas elección alguna: nacen en una situación de esclavitud y disponen de muy pocos medios –o de ninguno- para oponerse a ella y superarla[10].

En este mismo sentido, aunque de una forma más oculta e hipócrita, las nuevas formas de colonialismo ejercidas por los países más poderosos sobre los más débiles para imponer modelos culturales, económicos y políticos, son sin duda, expresiones refinadas y renovadas de la esclavitud social, cuyo combate, también vale decirlo, requiere el mismo nivel de refinamiento, desde la sociedad civil, los medios y el gobierno.

2. La Esclavitud tradicional en nuestros días. En el texto legal, la esclavitud como sistema de trabajo y vida civil ha sido abolida en todas partes. La Convención sobre la Esclavitud de 1926 de la Sociedad de Naciones, fue ratificada por la ONU desde su creación. Hasta 1990, esta convención ha sido ratificada por 86 Estados (La ONU agrupa más de 200 países, esto quiere decir que casi las dos terceras partes de sus miembros no han firmado esta convención todavía(!!!). No obstante, en los hechos esta práctica deplorable está muy lejos de haber quedado suprimida: se sabe por ejemplo, que todavía existen mercados de esclavos en muchas partes del mundo[11].

3. La Servidumbre por deudas. Es difícil distinguir la servidumbre por deudas de la esclavitud tradicional, puesto que la víctima no puede dejar su trabajo o la tierra que cultiva mientras no reembolse el dinero que debe al patrón. Aunque en teoría una deuda puede pagarse en un determinado período de tiempo, la servidumbre se presenta cuando a pesar de todos los esfuerzos, el deudor no consigue cancelarla. Por lo general, la deuda es heredada por los hijos del trabajador en servidumbre. El arriendo de tierras a cambio de una parte de la cosecha es una forma frecuente de someter a los campesinos a este tipo de esclavitud[12].

En el mundo occidental habría que preguntarse si esto no se presenta también aunque de manera enmascarada entre las instituciones de crédito (débito?) y los usuarios de sus diversos servicios, que utilizan esquemas de “financiamiento” que llegan a ser realmente leoninos y provocan deudas en muchos casos, impagables. Solo hay que remitirse a la cartera vencida de las instituciones bancarias de cualquier país para darse una idea de la magnitud de este problema.

4. La Trata de personas y la explotación sexual. El reclutamiento, el transporte clandestino y la explotación de las mujeres como prostitutas, así como la prostitución organizada de niños y adolescentes de ambos sexos, son hechos bien documentados en todos los países. Se ha comprobado el vínculo que existe regularmente entre la prostitución y la pornografía –en particular y sobre todo, con explotación de niños- y la promoción e incremento del turismo sexual[13].

5. La Venta de niños. Se ha descubierto que es posible obtener enormes ganancias entregando a niños de hogares pobres a personas con medios económicos en todos los países sin garantías ni vigilancia de ninguna clase con el pretexto de proteger los intereses del menor. En tales casos, el beneficio de los padres “compradores” –que en muchos casos tienen a los niños “comprados” como una especie sofisticada de mascotas, más que como miembros de una verdadera familia- así como la utilidad económica de los intermediarios otorga a la operación el carácter de una trata de niños y por ende, de crimen organizado[14].

6. El Trabajo infantil. Es a menudo duro y peligroso, afecta irreversiblemente la salud de los niños, los priva de la educación y del goce natural de sus primeros años. Esta modalidad de esclavitud ha sido estudiada por Abdel Wahab Boudhiba, quien en 1981 presentó un informe a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, donde demostró que el trabajo que hacen los niños altera muchas veces su salud y pervierte el concepto del trabajo como fuerza liberadora o medio de desarrollo hacia la madurez, lo cual es muy grave, no solo a nivel individual de quien lo sufre, sino a nivel de la sociedad en su conjunto[15].

Este tipo de esclavitud es muy solicitada por barata y porque los niños son naturalmente más dóciles y fáciles de disciplinar que los adultos y tienen demasiado miedo para protestar. Muchas veces ocurre que se ofrece trabajo a los niños en lugar de a sus padres desempleados. La razón es obvia: hay gran cantidad de niños de 7 a 10 años de edad que trabajan de 12 a 14 horas diarias y ganan menos de la tercera parte del salario que podría obtener por el mismo trabajo un adulto. Sus explotadores utilizan su baja estatura y su habilidad manual para ciertas labores: Los niños empleados en el servicio doméstico no sólo trabajan muchas horas por un sueldo miserable, sino que están particularmente expuestos a abusos físicos y aún sexuales; en ciertos casos extremos, se secuestra a los niños y se les obliga a trabajar en canteras y en la construcción de carreteras, se les retiene en campamentos remotos, donde se les encadena por las noches para evitar que huyan, etc.

Algunas ONG’s han propuesto la creación de un programa internacional para erradicar las formas más graves de explotación infantil, que comprenda al menos las siguientes medidas:

  1. Eliminar todos los campamentos de trabajo forzoso en un plazo de 12 meses;
  2. Excluir a los niños de las formas más peligrosas de trabajo definidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional de Trabajo (OIT);
  3. Suprimir todas las formas de trabajo de niños menores de diez años de edad (proscritas ya el Convenio 138 de la OIT) y
  4. Reducir a la mitad las del grupo de edad de 10 a 14 años. No obstante, aun aprobándose, la aplicación efectiva de estas normas está muy lejos de convertirse en realidad.

7. La Actividad de los niños en los conflictos armados. Se ha denunciado en infinidad de foros el reclutamiento forzado de niños para el servicio militar. Las consecuencias son gravísimas. Muchos niños pierden la vida o quedan inválidos en los conflictos armados, mientras que otros son interrogados, torturados, golpeados o se les mantiene como prisioneros de guerra[16].

 

Las Soluciones:

 Poco se conoce sobre los instrumentos actuales que buscan evitar y combatir las nuevas formas de esclavitud. De ahí que resulte inaplazable –reiteramos- hacer un esfuerzo para dar a conocer esta realidad y comenzar a crear y estimular una cultura nacional e internacional, única manera efectiva de pasar de la retórica a los hechos:

1. Instrumentos de Derecho Internacional. La protección contra la violación de los derechos humanos que tienen que ver con la esclavitud contemporánea se pretende garantizar a través de diversos instrumentos jurídicos internacionales, entre los cuales de manera enunciativa se encuentran: La Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño.

Existen algunos Comités locales que vigilan interiormente la aplicación de los mencionados instrumentos jurídicos en cada Estado signatario, aunque cabe señalar que a nivel Constitucional, existe una gran laguna ya no en términos de derechos fundamentales, dada la reciente reforma de 2010, sino de garantías constitucionales, que solo puede comenzar a ser llenada –repito- mediante la participación activa, directa y conjunta de sociedad civil, medios de comunicación, instituciones ad-hoc  y órganos del poder público.

2. Organismos específicos de las Naciones Unidas. La ONU dispone de mecanismos para recibir las denuncias de violaciones a los derechos humanos relacionadas con las nuevas formas de esclavitud. El denominado Grupo de Trabajo sobre las Formas Contemporáneas de la Esclavitud es el órgano de las Naciones Unidas encargado de estudiar la esclavitud contemporánea en todos sus aspectos. El Grupo se reunió por primera vez en 1975 con el título de Grupo de Trabajo sobre la Esclavitud y en 1988se le dio el nombre que actualmente ostenta[17].

En 1984, un informe actualizado preparado por Benjamin Whitaker sobre la esclavitud actual[18], abarcó temas como el trabajo forzado; el tráfico ilícito de trabajadores migrantes; las prácticas esclavizadoras que afectan a la mujer, tales como el matrimonio sin consentimiento, la venta de mujeres, los asesinatos por causa del sistema dotal y las mutilaciones genitales de las niñas. En sus propuestas sobre su acción a futuro, este Grupo de Trabajo ha recomendado algunas medidas, entre las cuales mencionamos las siguientes:

  • Crear un fondo fiduciario o de contribuciones voluntarias que permita a las organizaciones más directamente interesadas participar en las actividades del Grupo de Trabajo;
  • En los casos de actividades laborales donde se corriera el riesgo de emplear mano de obra infantil, que el producto fabricado lleve una etiqueta indicando que no se ha empleado a niños. Se debe pedir a los consumidores que exijan que este tipo de productos lleven tal marca. Asimismo, emprender campañas de información que sugieran el boicoteo de productos fabricados con mano de obra infantil;
  • La OIT, en coordinación con otros organismos, debe organizar un seminario o curso práctico sobre la servidumbre por deudas;
  • Las Naciones Unidas, organismos especializados, bancos de desarrollo y otras instituciones intergubernamentales deben contribuir a la eliminación de este abuso y evitar que se presente cualquier tipo de servidumbre en sus proyectos de desarrollo;
  • Los Estados deben colaborar en la elaboración de un Convenio sobre la adopción internacional de medidas contra las nuevas formas de esclavitud, tal como se propuso en la pasada Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Al estudiar los problemas actuales de la esclavitud, fijar prioridades para su labor, determinar los hechos y formular recomendaciones, el Grupo de Trabajo ha recogido información de varias fuentes. Los gobiernos firmantes cooperan y participan en esta labor, al igual que diversos organismos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales. Dichos gobiernos reciben del Grupo servicios de asesoramiento para aplicar a nivel local las convenciones de las Naciones Unidas correspondientes, así como para coordinar esfuerzos dirigidos a combatir la trata de personas e incluir el tema de la explotación sexual en sus agendas políticas nacionales.

Existen ONG’s y otros organismos especializados que hacen ya una contribución importante a las actividades del Grupo de Trabajo, comunicándole periódicamente sus opiniones sobre la situación que guardan las nuevas formas de esclavitud en muchas partes del mundo y describiendo sus trabajos y experiencias en la eliminación de las prácticas señaladas en las distintas convenciones sobre la esclavitud. Sus actividades consisten, por lo general en:

  • Asistencia a los niños afectados por los estados de excepción;
  • Servicios de rehabilitación para niños víctimas de conflictos armados;
  • Campañas para la supresión de la prostitución infantil;
  • Asistencia en la formulación de leyes sobre adopción internacional y
  • Programas de asistencia para el desarrollo de niños que corren el riesgo de ser víctimas de la explotación sexual.

No obstante, sigue siendo notable la falta la instrumentación y articulación de todos estos esfuerzos para convertirlos en hechos concretos y directos contra estas aberrantes prácticas.

3. Cooperación internacional. En adición a los esfuerzos por eliminar las formas contemporáneas de esclavitud participan también organizaciones internacionales que poseen esferas de acción propias y colaboran con el Grupo de Trabajo mencionado arriba, tales como la OIT, la OMS, la UNESCO, la FAO, la UNICEF, la ACNUR (Alto Comisionado de Naciones Unidas para Refugiados), la INTERPOL y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre otros.

4. Mecanismos para un combate en serio. El marco normativo internacional para el análisis de la problemática y la definición de principios contra las nuevas formas de esclavitud es amplio; sin embargo, por su propia naturaleza no coercitiva, el derecho internacional y las actividades de organizaciones públicas y privadas orientadas al combate a las nuevas formas de esclavitud, carecen de eficacia en términos reales. Es imprescindible entonces -regresando al tema constitucional- incluir primero que nada en las respectivas Cartas Magnas de los países firmantes, con especial interés en aquellos productores y consumidores que tienen un lugar preponderante en el problema, disposiciones específicas tendientes a reconocer la existencia de nuevas formas de esclavitud y definir –al menos remitiendo a la norma secundaria- las sanciones para aquellos que la ejerzan de manera directa o indirecta, tácita o expresa.

A partir de estas necesarias reformas constitucionales, la legislación secundaria de cada país en materia civil, penal, de seguridad pública, de migración, de crimen organizado, etc., debe de actualizarse y armonizarse para establecer con claridad la naturaleza y características de las nuevas formas de esclavitud, sus causas y efectos; la organización y marco funcional de los organismos públicos responsables y su coordinación con las organizaciones civiles y la sociedad. Solo así, por un lado, los acuerdos internacionales ratificados por los Congresos de cada nación serían dotados de una verdadera constitucionalidad, con todo lo que esto implica; y por otro, se fundamentaría y legitimaría un marco adecuado de normas, políticas públicas y programas concretos tendientes a su combate y prevención, así como a la protección de las víctimas, la reparación del daño y la sanción a los culpables.

5. Participación de la Sociedad Civil. Para combatir la esclavitud contemporánea en cualquiera de sus formas ningún esfuerzo es menor: todos tenemos algo que decir y qué hacer. Los acuerdos internacionales, las leyes nacionales y los procedimientos y acciones de carácter legislativo, ejecutivo y judicial respectivos, son una buena base, pero la experiencia demuestra que las leyes y actos de gobierno por sí solos no bastan. También es preciso que cambien las actitudes y las costumbres inadecuadas, que muchas veces se hallan profundamente arraigadas entre la población. “¿Qué podemos hacer en lo individual y lo colectivo?”. Hay muchas cosas que se pueden hacer y a todos los niveles, desde el ámbito familiar hasta en el terreno internacional. Es aquí donde ciudadanos y organizaciones, medios y gobierno, tienen ocasión de asumir la responsabilidad histórica conjuntar esfuerzos para crear conciencia individual y social a todas las escalas, llevando a cabo acciones concretas para evitar y combatir la esclavitud, independientemente de los rostros que adopte.

6. Acciones Concretas. Hemos recogido algunas sugerencias de organismos internacionales y ONG’s para combatir y prevenir actos contra la libertad:

  • Establecer comisiones municipales, regionales y nacionales que protejan y promuevan los derechos humanos, sobre todo en defensa de los grupos más vulnerables y en general todos los seres humanos que puedan ser víctimas de cualquier tipo de esclavitud;
  • Formar y participar en organizaciones dedicadas a dar a conocer a sus miembros y al público en general el carácter inhumano de las nuevas formas de esclavitud y la frecuencia e intensidad con que éstas se practican a nivel local, regional, nacional y mundial.
  • Proponer que las organizaciones públicas, privadas y sociales difundan mediante exposiciones, foros, entrevistas, etc., las graves consecuencias de las nuevas caras de la esclavitud y extenderlo a las fábricas, empresas, sindicatos, talleres, oficinas públicas y privadas y centros de educación en todos sus niveles.
  • Organizar certámenes nacionales y utilizar las obras premiadas en carteles y sellos postales, anuncios de radio, prensa escrita y televisión. Igualmente por Internet crear “Anuncios (Banners)”, “Etiquetas (Tags)” y otros recursos gráficos para ser colocados en los sitios, páginas y portales de todas aquellas personas u organizaciones interesadas en esta labor.
  • Aprovechar el Día de los Derechos Humanos (10 de diciembre, aniversario de la proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948) para llamar la atención de la opinión pública local, nacional y mundial sobre los problemas de la explotación mediante prácticas esclavizadoras;
  • Organizar eventos culturales, deportivos, sociales, etc. que recauden fondos para proyectos de desarrollo comunitario de autogestión, servicios de defensa de los derechos humanos, programas de formación e información sobre el tema;
  • Sensibilizar a los medios –televisión, radio, cine, prensa, redes sociales- para que se pronuncien contra la esclavitud contemporánea en sus programas y artículos así como en sus informaciones;
  • Conseguir el apoyo de personalidades de reconocido prestigio a nivel local, nacional, internacional, para que informen al público acerca de los problemas de la esclavitud contemporánea y las formas de combatirla;
  • Crear conciencia entre los grupos que defienden grupos vulnerables, consumidores y en la industria del turismo, sobre las nuevas formas de esclavitud y sus consecuencias para la salud y el desarrollo de las víctimas y la sociedad en general.

El asunto de las nuevas formas de esclavitud está lejos, muy lejos de ser un asunto menor. Hagamos conciencia de su dimensión real y llevemos a cabo acciones concretas para prevenirla y combatirla.

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NOTAS AL PIE DE PÁGINA:

[1] Widow, Juan Antonio. La Libertad y sus Servidumbres. Centro de Estudios Tomistas. RIL Editores. Santiago de Chile, 2014. P. 27 y ss.

[2] Begué Lezaun, Juan José. Sobre las tribulaciones del bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad. En Revista del Ministerio de Justicia. N° 13. Madrid, España. 2005. P. 67 y ss.

[3] Maldonado, Carlos Eduardo. Dubitabilidad de un mundo basado en la persona. En Rujana Quintero, Miguel (compilador). Teoría Jurídica. Reflexiones Críticas. Siglo del Hombre, Editores, Universidad Libre, Cátedra Gerardo Molina. Bogotá, Colombia, 2003. P. 169 y ss.

[4] Häberle, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional.  Pontifica Universidad Católica de Peru. Lima., Perú, 2007. 409 págs.

[5] Dworkin Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel, 5ª reimpresión. Barcelona, España. 2002.

[6] Organización de Naciones Unidas (ONU), Comision de Estudios para América Latina (CEPAL). Derechos Humanos y Trata de Personas en las América: Resumen y Aspectos destacados en la Conferencia Hemisférica sobre Migración Internacional. Serie Seminarios y Conferencias, n° 33. Santiago de Chile, 2003.

[7] Gobierno de España. Ministerio de Justicia. Abogacía General del Estado. Dirección del Servicio Jurídico del Estado. XXIX Jornadas de Estudio. Derecho, Inmigración e Integración. Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica. España. 2008, p. 189 y ss.

[8] ONU. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Conferencia Internacional del Trabajo. 87ª Reunión. 1999. Informe IV (2A) Trabajo Infantil. Primera Edición. Ginebra. Suiza, 1999.

[9] Al respecto, vid. Pogge, Thomas. Hacer Justicia a la Humanidad. UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas. Editorial Fondo de Cultura Económica. Colección Problemas de Ética Práctica. Primera Edición. México, 2009.

[10] Ferro, Marc, Et. Al. El Libro Negro del Colonialismo; Siglos XVI a XXI. Del exterminio al arrepentimiento. Universidad de Indiana. EUA. 2005.

[11] ConcertacióN/S Frères des Hommes Europa. La Esclavitud en el 2000. Icaria Editorial. Barcelona, España. 1998.

[12] Oficina Internacional del Trabajo (OIT), 91ª Reunión. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Informe III, Parte 1A. Primera Edición. Ginebra, Suiza. 2003.

[13] García Arán, Mercedes y Quintero Olivares, Gonzalo. Trata de Personas y Explotación Sexual. Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica. Vol 79. Estudios de Derecho Penal y Criminología. Granada, España. 2003.

[14] ONU. General Assembly. 25th session. Agenda Item 3. (documento original). Report of the Special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child pornography, Najat Maalla M’jid.  23 december 2013.

[15] ONU. Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Folleto informativo n° 14. Formas contemporáneas de esclavitud. http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet14sp.pdf. Consulta más reciente el 15 de diciembre de 2013.

[16] Ídem.

[17] Weissbrodt, David. La Abolición de la esclavitud y sus formas contemporáneas. Oficina del Alto Comisionado para Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Documento HR/PUB/02/4. Nueva York y Ginebra 2002.

[18] Whitaker, Benjamin. La esclavitud: Informe en el que se actualiza el informe sobre la esclavitud presentado a la Subcomisión en 1966. Publicación de las Naciones Unidas, nº de venta:  S.84.XIV.1, Naciones Unidas, Nueva York, 1984.