Luigi Ferrajoli: Algunos de sus postulados fundamentales

LUIGI Ferrajoli

Algunos de sus postulados fundamentales

Por Jose Ramon Gonzalez

SOBRE GARANTISMO

1.-Papel del Garantismo en el paradigma del Estado constitucional.

  • El Garantismo es introducido en el léxico jurídico en Italia en los 70’s dentro del ámbito del derecho penal, Sin embargo, su aplicación puede extenderse a todo sistema de garantías de los derechos fundamentales. 
  • El Garantismo es sinónimo de Estado Constitucional de Derecho. 
  • En un sistema jurídico concebido como Estado de Derecho en sentido fuerte, la ley no es solo condicionante sino que también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales. 
  • En el paradigma constitucional las leyes están subordinadas no solo a normas formales sobre su producción, sino también a normas sustanciales, esto es, a derechos fundamentales establecidos en la Constitución. La existencia de las normas depende del apego al procedimiento formal para su producción, mientras que la validez la da el respeto y la coherencia con los principios constitucionales. 
  • En el Estado Constitucional de Derecho se incorpora no solo el ser, sino el deber ser del Derecho. bajo este postulado puede caber la posibilidad de que se dé un derecho formalmente válido pero ilegítimo. 
  • La omnipotencia del Legislativo, de la política, del legislador es hoy inaceptable. El Estado Garantista o Constitucional de Derecho es un Estado de Derecho perfeccionado en el que no existe poder que no esté sujeto a la Ley.

2.- Interpetación del garantismo a la luz de la teoría política clásica.

  • Esto se puede interpretar como más Locke y menos Rousseau. La primacía Rousseauniana de la voluntad general como expresión de la voluntad popular es una dimensión política formal de la democracia, esencial, pero en la democracia constitucional ya no exclusiva. En este nuevo paradigma no siempre lo que decide la mayoría por ese sólo hecho adquiere validez. Ninguna mayoría, ni aún por unanimidad se puede suprimir o limitar los derechos fundamentales (dimensión sustancial). Una cosa es quién decide y cómo; otra es qué es lícito decidir y que no. 
  • Pero a diferencia de Locke no se trata aquí solo de derechos negativos como el de libertad o el de propiedad, por cierto, de naturaleza muy distinta unos de otros. En el constitucionalismo moderno, junto con los derechos de libertad también existen derechos a prestaciones positivas, derechos sociales a la educación, a la salud, a la subsistencia, al trabajo, es decir, derechos que involucran una expectativa al comportamiento ajeno y a los que deben corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer.

3.- Papel de la Jurisdicción en la protección de los derechos.

  • Cuanto más se desarrolla un sistema de límites y vínculos a los poderes públicos, más aumenta el papel de la jurisdicción como órgano de control de la elaboración del derecho. 
  • Desde el punto de vista de la jurisdicción constitucional, el juez tiene a su cargo el control de la legalidad producida por los poderes públicos. Pero desde el punto de vista garantista la jurisdicción está fuertemente limitada. Su legitimidad no tiene una base democrática como en la rama ejecutiva o legislativa, sino en el apego a la Ley y en un sentido más amplio por la verdad de sus decisiones. 
  • Una sentencia es fundada, no solo válida sino también legítima o justa si su  motivación es verdadera. El consenso de la mayoría no hace que lo verdadero sea falso o viceversa. La verdad jurídica depende de la existencia de garantías y del apego a la legalidad. 
  • El sistema de garantías puede reducir el espacio de discrecionalidad judicial, pero no eliminarlo. Persiste siempre en varias partes del proceso pero lo importante es que existan esas acotaciones pues esto facilita la definición de la verdad.

4.- Garantismo ante la corrupción de los poderes públicos y privados.

  • El garantismo es un paradigma de carácter general que procura un sistema de límites y vínculos respecto de los poderes. 
  • La corrupción de los poderes públicos supone una ruptura del paradigma del Estado de Derecho y la lesión del sistema democrático y sus principios de publicidad, transparencia, responsabilidad, visibilidad. 
  • La concepción demócrata liberal de que el garantismo es solo equivalente a la imposición de límites a la actuación del juez dejando fuera de su alcance a los poderes económico (libertad igual a poder ilimitado del mercado) y político (libertad igual a poder ilimitado de la mayoría) es neo-absolutista. 
  • En este sentido, el Estado de Derecho consiste en la sujeción de los poderes a la Ley y la jurisdicción en el medio de control de la ilegalidad de los actos de estos.

5.- Constitucionalismo Global y ciudadanía.

  • La Carta de la ONU es una embrionaria Constitución global; también la declaración universal de los derechos humanos de 1948. son cartas que han cambiado la naturaleza del derecho internacional, subordinando también los Estados a la Ley. El Estado de Derecho puso límites a la soberanía interna, sujetando a todos los poderes a la Ley. La Carta de la ONU puso límites ala soberanía externa cambiando la naturaleza de las relaciones internacionales, han pasado de ser un código fáctico a un ordenamiento jurídico, ya no solo a nivel diplomático sino también jurídico, eliminando derechos como el de guerra, y limitados por la existencia de normas como los derechos fundamentales que ya no solo se protegen dentro de los Estados sino también frente a ellos, con fundamento en la Carta aunque todavía carente de coercitividad objetiva, básicamente por la carencia de jurisdicción internacional penal que pueda convertir las disposiciones normativas en justiciables. 
  • No obstante, existe una gran ilegitimidad jurídica, antes que política o moral, en el sistema de relaciones internacionales, posee la gran laguna de la ausencia de garantismo que la cultura jurídica debe denunciar y la política llenar. 
  • En ese sentido, el horizonte del constitucionalismo global aparece aun muy lejano, aunque utópico, es decir, se mantiene como punto de referencia, igual que como lo ha sido por tanto tiempo el paradigma democrático. 
  • La ciudadanía nace como una característica propia del concepto de soberanía, basada en la igualdad, como fundamento de los derechos civiles y de la inclusión en el ámbito interno. Pero en el contexto internacional, es un requisito premoderno, el último elemento que distingue a las personas por un accidente de nacimiento y esta situación deberá ir cambiando con el tiempo (ahí está el caso de la ciudadanía múltiple europea).

Derecho y Moral en Luigi Ferrajoli

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La Teoría Jurídica Crítica de Ferrajoli

Pietro Sferrazza Taibi

Universidad Carlos III Madrid, España

Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas

(Fragmento)

 

1.2. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

Todo aquel que se considere positivista debe aceptar la tesis de la separación entre el Derecho y la moral, de acuerdo con la cual no existe una conexión cierta o necesaria entre ellos. El autor italiano asume este postulado y además lo analiza desde una perspectiva teórica y axiológica.

Desde un enfoque teórico, FERRAJOLI sostiene que la separación entre Derecho y moral puede entenderse en un sentido asertivo y en un sentido prescriptivo. Él sostiene que la referida separación puede ser explicada sobre la base del desglose de seis tesis, de las cuales tres se refieren al sentido asertivo, denominándose tesis teóricas y las restantes, al sentido prescriptivo, asumiendo la calificación de axiológicas.

El sentido asertivo permite explicar la autonomía de los juicios jurídicos respecto de los juicios morales o políticos. El problema en cuestión es el de la legitimación interna o validez de las normas. El sentido prescriptivo permite plasmar la autonomía de las normas morales de las normas jurídicas. Se trata del problema político de la legitimación externa o de la justicia. A continuación esbozaré brevemente en qué consiste cada una de las tesis enunciadas

1.2.1.Tesis teóricas.

1.2.1.1. La tesis meta-lógica.

Es una manifestación de la falacia naturalista aplicada en lo jurídico. Según esta tesis, no es posible la derivación lógica del Derecho válido (Derecho que es) del Derecho justo (Derecho que debe ser) y viceversa. FERRAJOLI señala que es ideología toda postura que incurre en la referida falacia, considerando que las normas son válidas en cuanto sean éticamente justas o, viceversa, considerando que las normas son justas en cuanto sean válidas. La primera de estas ideologías coincide con el iusnaturalismo o moralismo jurídico, el cual conlleva una confusión del deber ser con el ser de las normas, mientras que la segunda corresponde al legalismo o estatalismo ético, el cual confunde el ser con el deber ser de las normas. Por otra parte, la falacia naturalista impide confundir tanto la efectividad de las normas con los valores de justicia relacionados con la legitimación externa, como la normatividad constitucional propia de la legitimación interna con la efectividad de las leyes ordinarias.

1.2.1.2. Tesis científica.

Esta tesis impide fundamentar la validez de las normas en parámetros de justicia, de modo tal que los criterios para su determinación deben ser esencialmente jurídicos y deducibles del ordenamiento. Es una tesis vinculada con el monopolio estatal de la producción normativa jurídica.

1.2.1.3. Tesis meta-científica.

Es aquella que defiende la recíproca autonomía entre legitimación interna, legitimación externa y enfoque sociológico. Así las cosas, el discurso sobre la validez debe desatender el moralismo jurídico, evitando la contaminación del papel descriptivo de la ciencia jurídica. Asimismo, todo estatalismo ético debe ser rechazado para salvar el carácter convencional de las normas, lo que posibilita su crítica desde la legitimación externa o desde enfoques sociológicos.

La interrelación entre las tres tesis anteriores configura una concepción positivista del Derecho, también denominada convencionalismo o formalismo jurídico.

1.2.2.Tesis axiológicas.

De acuerdo a esta tesis, relativa a la dimensión prescriptiva de separación entre Derecho y moral, el Derecho y el Estado se justifican en tanto garanticen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. Esta tesis coincide con el utilitarismo jurídico, entendido por nuestro autor como un principio meta-jurídico que impone una carga de justificación al Derecho y al Estado. Esta posición se ha manifestado en la evolución del Derecho penal, especialmente, en la configuración de las nociones de delito, proceso y pena. Así las cosas, al tipificar el delito, el ius puniendi debe tender a criminalizar ciertas conductas que causen daños a terceros o, expresado técnicamente, que vulneres bienes jurídicos, procurando evitar manifestaciones de Derecho penal de autor en que se penalicen modos de ser de las personas. En consecuencia, en el proceso penal, el objeto de comprobación debe coincidir con hechos tipificados en la ley y no la moralidad o el carácter. Finalmente, la pena no tiene como finalidad la moralización del condenado, ya que “el Estado no tiene derecho a forzar que los ciudadanos a no ser malvados, sino sólo a impedir que se dañen entre sí. […] Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de seguir siendo lo que es”…