Luigi Ferrajoli: Algunos de sus postulados fundamentales

LUIGI Ferrajoli

Algunos de sus postulados fundamentales

Por Jose Ramon Gonzalez

SOBRE GARANTISMO

1.-Papel del Garantismo en el paradigma del Estado constitucional.

  • El Garantismo es introducido en el léxico jurídico en Italia en los 70’s dentro del ámbito del derecho penal, Sin embargo, su aplicación puede extenderse a todo sistema de garantías de los derechos fundamentales. 
  • El Garantismo es sinónimo de Estado Constitucional de Derecho. 
  • En un sistema jurídico concebido como Estado de Derecho en sentido fuerte, la ley no es solo condicionante sino que también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales. 
  • En el paradigma constitucional las leyes están subordinadas no solo a normas formales sobre su producción, sino también a normas sustanciales, esto es, a derechos fundamentales establecidos en la Constitución. La existencia de las normas depende del apego al procedimiento formal para su producción, mientras que la validez la da el respeto y la coherencia con los principios constitucionales. 
  • En el Estado Constitucional de Derecho se incorpora no solo el ser, sino el deber ser del Derecho. bajo este postulado puede caber la posibilidad de que se dé un derecho formalmente válido pero ilegítimo. 
  • La omnipotencia del Legislativo, de la política, del legislador es hoy inaceptable. El Estado Garantista o Constitucional de Derecho es un Estado de Derecho perfeccionado en el que no existe poder que no esté sujeto a la Ley.

2.- Interpetación del garantismo a la luz de la teoría política clásica.

  • Esto se puede interpretar como más Locke y menos Rousseau. La primacía Rousseauniana de la voluntad general como expresión de la voluntad popular es una dimensión política formal de la democracia, esencial, pero en la democracia constitucional ya no exclusiva. En este nuevo paradigma no siempre lo que decide la mayoría por ese sólo hecho adquiere validez. Ninguna mayoría, ni aún por unanimidad se puede suprimir o limitar los derechos fundamentales (dimensión sustancial). Una cosa es quién decide y cómo; otra es qué es lícito decidir y que no. 
  • Pero a diferencia de Locke no se trata aquí solo de derechos negativos como el de libertad o el de propiedad, por cierto, de naturaleza muy distinta unos de otros. En el constitucionalismo moderno, junto con los derechos de libertad también existen derechos a prestaciones positivas, derechos sociales a la educación, a la salud, a la subsistencia, al trabajo, es decir, derechos que involucran una expectativa al comportamiento ajeno y a los que deben corresponder obligaciones o deberes públicos de hacer.

3.- Papel de la Jurisdicción en la protección de los derechos.

  • Cuanto más se desarrolla un sistema de límites y vínculos a los poderes públicos, más aumenta el papel de la jurisdicción como órgano de control de la elaboración del derecho. 
  • Desde el punto de vista de la jurisdicción constitucional, el juez tiene a su cargo el control de la legalidad producida por los poderes públicos. Pero desde el punto de vista garantista la jurisdicción está fuertemente limitada. Su legitimidad no tiene una base democrática como en la rama ejecutiva o legislativa, sino en el apego a la Ley y en un sentido más amplio por la verdad de sus decisiones. 
  • Una sentencia es fundada, no solo válida sino también legítima o justa si su  motivación es verdadera. El consenso de la mayoría no hace que lo verdadero sea falso o viceversa. La verdad jurídica depende de la existencia de garantías y del apego a la legalidad. 
  • El sistema de garantías puede reducir el espacio de discrecionalidad judicial, pero no eliminarlo. Persiste siempre en varias partes del proceso pero lo importante es que existan esas acotaciones pues esto facilita la definición de la verdad.

4.- Garantismo ante la corrupción de los poderes públicos y privados.

  • El garantismo es un paradigma de carácter general que procura un sistema de límites y vínculos respecto de los poderes. 
  • La corrupción de los poderes públicos supone una ruptura del paradigma del Estado de Derecho y la lesión del sistema democrático y sus principios de publicidad, transparencia, responsabilidad, visibilidad. 
  • La concepción demócrata liberal de que el garantismo es solo equivalente a la imposición de límites a la actuación del juez dejando fuera de su alcance a los poderes económico (libertad igual a poder ilimitado del mercado) y político (libertad igual a poder ilimitado de la mayoría) es neo-absolutista. 
  • En este sentido, el Estado de Derecho consiste en la sujeción de los poderes a la Ley y la jurisdicción en el medio de control de la ilegalidad de los actos de estos.

5.- Constitucionalismo Global y ciudadanía.

  • La Carta de la ONU es una embrionaria Constitución global; también la declaración universal de los derechos humanos de 1948. son cartas que han cambiado la naturaleza del derecho internacional, subordinando también los Estados a la Ley. El Estado de Derecho puso límites a la soberanía interna, sujetando a todos los poderes a la Ley. La Carta de la ONU puso límites ala soberanía externa cambiando la naturaleza de las relaciones internacionales, han pasado de ser un código fáctico a un ordenamiento jurídico, ya no solo a nivel diplomático sino también jurídico, eliminando derechos como el de guerra, y limitados por la existencia de normas como los derechos fundamentales que ya no solo se protegen dentro de los Estados sino también frente a ellos, con fundamento en la Carta aunque todavía carente de coercitividad objetiva, básicamente por la carencia de jurisdicción internacional penal que pueda convertir las disposiciones normativas en justiciables. 
  • No obstante, existe una gran ilegitimidad jurídica, antes que política o moral, en el sistema de relaciones internacionales, posee la gran laguna de la ausencia de garantismo que la cultura jurídica debe denunciar y la política llenar. 
  • En ese sentido, el horizonte del constitucionalismo global aparece aun muy lejano, aunque utópico, es decir, se mantiene como punto de referencia, igual que como lo ha sido por tanto tiempo el paradigma democrático. 
  • La ciudadanía nace como una característica propia del concepto de soberanía, basada en la igualdad, como fundamento de los derechos civiles y de la inclusión en el ámbito interno. Pero en el contexto internacional, es un requisito premoderno, el último elemento que distingue a las personas por un accidente de nacimiento y esta situación deberá ir cambiando con el tiempo (ahí está el caso de la ciudadanía múltiple europea).

Modernidad, Postmodernidad y Derecho

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MODERNIDAD, POSTMODERNIDAD Y DERECHO

Por José Ramón González Chávez

El papel del Derecho en un mundo en crisis como el actual, sujeto al mismo tiempo a la globalización y a la contextualización, ya no puede seguir siendo ni el de una simple sujeción a los mandatos de la ley, propuesta por la modernidad, como si el juez no tuviera un amplio espectro de interpretación; ni tampoco -según la propuesta postmoderna- el de la libre creación del Derecho sin sujeción a regla alguna, puesto que la racionalidad y la previsibilidad de las decisiones son premisas a las que los ciudadanos no están dispuestos a renunciar.

Dentro de esta crisis en la que actualmente se encuentra inmerso el Derecho, la clásica definición positivista que aprendimos de nuestros profesores de Introducción al Derecho queda corta o se ve como pieza de museo frente a la nueva y amplia dimensión de lo jurídico. Esto, lejos de desalentarnos, debe implicar para nosotros una motivación; pues de hecho la misma palabra Crisis denota en su definición más que un estado incertidumbre negativa, un momento crucial, que ciertamente implica amenazas y retos, pero que también trae consigo ventajas y oportunidades. Es así como hay que verla cuando tratamos de comprender el papel del Derecho y del abogado en el siglo XXI.

Postmodernidad vs. Modernidad:

La postmodernidad se caracteriza como una época en la cual lo moderno es atacado, enfrentando sus fundamentos y sometiéndolos a crítica, con lo cual se pretende estructurar una forma de pensamiento que supere sus deficiencias e incorpore al modelo original los nuevos sujetos y los nuevos problemas que afectan al ser humano.

La crisis del paradigma de la modernidad se refleja necesariamente en el modelo jurídico que lo sustenta. El Derecho moderno, de corte Kelseniano puro, al encerrarse en su concha por temor a ser contagiado por elementos externos al mundo de lo estrictamente jurídico, se muestra cada vez más incapaz de dar solución a los problemas que aquejan a los nuevos sujetos de lo jurídico.

Al copiar el Derecho moderno el modelo racional newtoniano de ciencia, basado en la generalización y la sistematización accesible mediante la interpretación lógica, el sistema jurídico se convirtió en un sistema de reglas lógicamente claro, consistente y completo, bajo el cual toda situación era factible de ser racionalmente subsumida.

Así, en el Derecho de la modernidad, la solución al caso concreto y el sistema en su conjunto garantizaron su efectividad gracias a la fría y neutral sujeción a las leyes, sin tener en cuenta los factores extra jurídicos.

Según Max Weber los postulados de este derecho “Moderno” pueden resumirse en las siguientes premisas:

  • Toda decisión legal concreta debe ser resultado de aplicar una proposición abstracta a un caso concreto.
  • En todo caso concreto, es posible derivar la decisión de las proposiciones abstractas legales por la simple interpretación de su sentido lógico.
  • La ley es de hecho o virtualmente un sistema completo de proposiciones legales o, al menos, debe ser tratada como tal.
  • Lo que no puede ser construido legalmente en términos jurídicos debe ser considerado irrelevante para el Derecho.
  • Toda acción social de los seres humanos debe ser vista como una aplicación o ejecución de proposiciones legales o como una infracción a las mismas.

Este esquema, acentuado en el positivismo y afectado desde hace décadas por la cultura de la eficiencia economicista, ha tenido marcados efectos en todo el Derecho, sobre todo en el derecho público, colocándolo en la posición de simple agente de control gubernamental, realizador de la Razón de Estado; de un subsistema social sujeto ciegamente a la razón funcionalista, perdiendo así toda su dimensión como producto de la cultura.

Ante la encrucijada en la que nos coloca este cambio de época que os ha tocado vivir, los abogados, independientemente del espacio donde nos desempeñemos (académicos, postulantes, legisladores, servidores públicos del ejecutivo, juzgadores, políticos, miembros de la sociedad civil) y de la materia de la que nos ocupemos, debemos estar concientes de esta nueva realidad, y adoptar nuevos enfoques para encontrar mejores y más originales formas de afrontarla. Así:

– Para los académicos, es vital asumir que ahora el Derecho debe ser abordado no solo desde dentro, sino también desde fuera del ámbito estrictamente jurídico (papel de la política, de la economía, la sociología, etc. en la definición de lo jurídico) lo que resulta imprescindible si queremos generar una teoría jurídica fuerte y multiplicar la planta de profesionales aptos y de calidad.

– Para los postulantes este momento se presenta como una oportunidad de revalorar la profesión, rescatarla del descrédito social en el que se encuentra y contribuir a la formación de un marco ético que sustente un nuevo esquema de relaciones con la sociedad, que dé certeza y confianza.

– Para los abogados legisladores, el compromiso es grande, pues el número y profundidad de temas que se abordan es cada vez mayor, lo que nos exige una gran aplicación personal y un criterio abierto para comprenderlos e interpretar su relación con las necesidades y demandas sociales.

– Para quienes se desempeñan en los ejecutivos federal y locales, resulta más que obvia esta renovación en la forma de ver y entender lo jurídico, en tanto que encargados de aplicar no solo la ley, sino sobre todo la esencia que contiene, en un marco de servicio, de transparencia y de cuentas claras.

– Para los juzgadores, el reto está en reconocer que ya no es posible afirmar sin más que su papel se limita a la mera solución de los casos sometidos a su conocimiento; ni siquiera es posible sostener que su función sea simplemente la de decir cuál es el Derecho aplicable al caso concreto, pues su interpretación debe dejarse “contaminar” por otros subsistemas y considerar cada vez más a los sujetos, a fin de enriquecer su criterio y así ejercer su actividad de forma más social y justiciera.