Derecho y Moral en Luigi Ferrajoli

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La Teoría Jurídica Crítica de Ferrajoli

Pietro Sferrazza Taibi

Universidad Carlos III Madrid, España

Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas

(Fragmento)

 

1.2. TESIS DE LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL.

Todo aquel que se considere positivista debe aceptar la tesis de la separación entre el Derecho y la moral, de acuerdo con la cual no existe una conexión cierta o necesaria entre ellos. El autor italiano asume este postulado y además lo analiza desde una perspectiva teórica y axiológica.

Desde un enfoque teórico, FERRAJOLI sostiene que la separación entre Derecho y moral puede entenderse en un sentido asertivo y en un sentido prescriptivo. Él sostiene que la referida separación puede ser explicada sobre la base del desglose de seis tesis, de las cuales tres se refieren al sentido asertivo, denominándose tesis teóricas y las restantes, al sentido prescriptivo, asumiendo la calificación de axiológicas.

El sentido asertivo permite explicar la autonomía de los juicios jurídicos respecto de los juicios morales o políticos. El problema en cuestión es el de la legitimación interna o validez de las normas. El sentido prescriptivo permite plasmar la autonomía de las normas morales de las normas jurídicas. Se trata del problema político de la legitimación externa o de la justicia. A continuación esbozaré brevemente en qué consiste cada una de las tesis enunciadas

1.2.1.Tesis teóricas.

1.2.1.1. La tesis meta-lógica.

Es una manifestación de la falacia naturalista aplicada en lo jurídico. Según esta tesis, no es posible la derivación lógica del Derecho válido (Derecho que es) del Derecho justo (Derecho que debe ser) y viceversa. FERRAJOLI señala que es ideología toda postura que incurre en la referida falacia, considerando que las normas son válidas en cuanto sean éticamente justas o, viceversa, considerando que las normas son justas en cuanto sean válidas. La primera de estas ideologías coincide con el iusnaturalismo o moralismo jurídico, el cual conlleva una confusión del deber ser con el ser de las normas, mientras que la segunda corresponde al legalismo o estatalismo ético, el cual confunde el ser con el deber ser de las normas. Por otra parte, la falacia naturalista impide confundir tanto la efectividad de las normas con los valores de justicia relacionados con la legitimación externa, como la normatividad constitucional propia de la legitimación interna con la efectividad de las leyes ordinarias.

1.2.1.2. Tesis científica.

Esta tesis impide fundamentar la validez de las normas en parámetros de justicia, de modo tal que los criterios para su determinación deben ser esencialmente jurídicos y deducibles del ordenamiento. Es una tesis vinculada con el monopolio estatal de la producción normativa jurídica.

1.2.1.3. Tesis meta-científica.

Es aquella que defiende la recíproca autonomía entre legitimación interna, legitimación externa y enfoque sociológico. Así las cosas, el discurso sobre la validez debe desatender el moralismo jurídico, evitando la contaminación del papel descriptivo de la ciencia jurídica. Asimismo, todo estatalismo ético debe ser rechazado para salvar el carácter convencional de las normas, lo que posibilita su crítica desde la legitimación externa o desde enfoques sociológicos.

La interrelación entre las tres tesis anteriores configura una concepción positivista del Derecho, también denominada convencionalismo o formalismo jurídico.

1.2.2.Tesis axiológicas.

De acuerdo a esta tesis, relativa a la dimensión prescriptiva de separación entre Derecho y moral, el Derecho y el Estado se justifican en tanto garanticen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. Esta tesis coincide con el utilitarismo jurídico, entendido por nuestro autor como un principio meta-jurídico que impone una carga de justificación al Derecho y al Estado. Esta posición se ha manifestado en la evolución del Derecho penal, especialmente, en la configuración de las nociones de delito, proceso y pena. Así las cosas, al tipificar el delito, el ius puniendi debe tender a criminalizar ciertas conductas que causen daños a terceros o, expresado técnicamente, que vulneres bienes jurídicos, procurando evitar manifestaciones de Derecho penal de autor en que se penalicen modos de ser de las personas. En consecuencia, en el proceso penal, el objeto de comprobación debe coincidir con hechos tipificados en la ley y no la moralidad o el carácter. Finalmente, la pena no tiene como finalidad la moralización del condenado, ya que “el Estado no tiene derecho a forzar que los ciudadanos a no ser malvados, sino sólo a impedir que se dañen entre sí. […] Y el ciudadano, si bien tiene el deber jurídico de no cometer hechos delictivos, tiene el derecho de ser interiormente malvado y de seguir siendo lo que es”…